一、 什么是商業秘密

對于企業而言，經營過程中必然會出現一些不愿對外透露的商業信息，包括經營信息與技術信息，這些信息就是保密協議的對象——商業秘密。在技術領域，新的技術方案可以申請專利，但由于專利的保護是有一定期限的，有些企業希望先進的技術方案可以長期被自己獨占，則會選擇不申請專利，而是以商業秘密的形式進行保護，可口可樂的配方就是最典型的商業秘密。

根據《反不正當競爭法》第九條第四款的規定，“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”故商業秘密有三大特征：不為公眾所知悉、具有商業價值、采取相應保密措施。

1、不為公眾所知悉

“不為公眾所知悉”應當理解本領域的一般人員不普遍知曉，而不是嚴格到任何人都不知道。即非“公知信息”或“公知技術”。 一項為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法藉此享有商業上的競爭優勢，法律亦無需給予保護；一項已經公開的秘密，會使其擁有人失去在競爭中的優勢，同樣也就不再需要法律保護。

國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條第二款指出：“本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。 “公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數人，而是指該信息應用領域的競爭者，即同業競爭者。

2、具有商業價值

如何理解“具有商業價值”？過去人們普遍認為，侵犯商業秘密的行為就相當于“偷”，那么值得“偷”的東西一定是”值錢的“、“實用的”。所以我國1993年生效的第一部《反不正當競爭法》對于商業秘密的定義是“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。直到2017年修定的《反不正當競爭法》才將商業秘密的定義改為“不為公眾所知悉、具有商業價值、采取相應保密措施”三個要素。

比較1993年和2017年反不正當競爭法對于商業秘密的定義，可以明顯看出，“具有實用性”被刪除了，而“能為權利人帶來經濟利益”與“具有商業價值”的內涵是基本一致的。

成功的技術方案毫無疑問是有商業價值、能為權利人帶來經濟利益的，那么失敗的實驗數據呢？失敗的數據當然也有一定的價值。比如愛迪生在改進燈泡的過程中，經過成百上千次的嘗試才找到了最合適的碳絲直徑。假設在愛迪生找到最佳直徑之前有人竊取了他失敗的實驗數據，就能節約大量的時間，避免無效的重復勞動，甚至可能比愛迪生更早完成這一項改進發明。因此失敗的實驗數據也可能具有商業價值。

“具有商業價值”指的就是能夠為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益，或者競爭優勢。

3、采取相應保密措施

對于保密措施，一般認為只要有與實際情況相匹配的措施就可以，畢竟任何措施都不可能嚴密到萬無一失，通俗而言即“只防君子不防小人”。但如果權利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態度，則說明他自己就不認為這是一項商業秘密，或者其并不要求保護。具體措施可以參照以下內容：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協議；
　　（2）建立系統、詳細的規章制度，并對全體員工公示（明示）；
　　（3）設定警示區域、警示標記、加設門衛等方式，對員工、來訪人員的活動區域加以限制；
　　（4）對商業秘密信息的存放、借閱、轉移等進行專門檔案管理，對作廢文件、資料進行專門處理；
　　（5）在商業秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；
　　（6）專人使用和管理特定的計算機系統，并采取加密和與單位區域網斷鏈方式予以保密；
　　（7）其他采用技術手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

二、保密協議要點

1、明確保密信息范圍

企業在約定保密內容時，務必把需要保密的對象、范圍、內容和期限等明確下來，最好通過列舉的方式列明所有需要保密內容，否則很容易因約定不明引發訴訟糾紛。不同的企業和同一企業的不同時期，保密范圍、內容也有所變化，應及時修改保密協議內容。

2、明確保密主體

就權利人內部而言，商業秘密的保密主體一般僅限于涉密崗位的員工。對于保密崗位和技術崗位，要求其不得披露、贈與、轉讓、銷毀或者協助第三人侵犯公司的商業秘密。除上述涉密崗位以外，不必然承擔保密義務的員工在工作中有意或無意獲悉公司秘密時，也應該列入保密主體的范圍，承擔保密責任。此外，那些掌握了商業秘密的員工家屬、朋友，對保守商業秘密也應該負有同等義務。

對于企業的合作方，例如供應商等，難以通過與合作方的員工一一簽訂保密協議，但可以在雙方的合同中增加保密條款，要求合作方保守商業秘密。

3、約定保密期限

保密協議中應明確約定保密期限。雖然法律規定員工保守秘密的義務不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務的起止時間，以免引起不必要的糾紛。

4、明確雙方的權利、義務

在保密協議中應明確約定如何使用商業秘密、涉及商業秘密的職務成果的歸屬、涉密文件的保存與銷毀方式等內容，有特殊條款的還應以列舉方式進行約定。

此外，根據《勞動合同法》的規定，保密協議中不得直接設定違約金，若約定違約金存在被認定為無效的風險。但這并不意味著保密協議中不可約定違約責任，保密協議中可約定違反保密義務的賠償內容以及計算賠償數額的方式。

5、確定糾紛管轄機構

依據最高院《關于印發知識產權案件年度報告的通知（2009）》(法[2010]173號)第四十條規定“當事人以違約為由主張權利，屬于勞動爭議，應通過勞動爭議處理程序解決；如以侵犯商業秘密為由主張權利，則屬于不正當競爭糾紛，法院可直接予以受理”，據此建議企業在保密協議中約定救濟條款，并結合企業情況，選擇合適的救濟途徑。

保密協議中可以約定爭議解決機構，但爭議解決機構必須確定、唯一，不能既約定選擇仲裁機構又約定選擇法院，不能既約定選擇A地又約定選擇B地的仲裁機構或法院，否則該條款無效。